来源：谈判律师网 作者：苏发钧律师

    不可否认，计算机技术和软件技术的发展所引发的法律问题是传统产业从未遇到过的，并向现行法律体系提出了挑战。目前我国已形成以《著作权法》（包括《计算机软件保护条例》）保护为主，《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《合同法》实施交叉和重叠保护为辅的趋势，使得对软件法律保护成为一种综合性的保护。比如：源程序及设计文档作为软件的表现形式受著作权法保护，软件中的技术秘密受《反不正当竞争法》的保护，有的软件还可申请专利受到专利法的保护。根据我国现行法律，在保护企业软件成果知识产权方面可采用以下几点简单、实用的途径：

    1、著作权保护。

    著作权保护是我国对软件进行法律保护的主要途径。依法受保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。计算机软件包括计算机程序及其有关文档。软件在著作权的取得和行使上不同于一般文学作品，需要进行软件著作权登记。《软件保护条例》规定：办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提；软件登记证明文件，是软件著作权有效或者登记文件中所述事实确实的初步证明。软件著作权登记要及时，切莫等到软件达到某种技术水平后再进行登记，软件著作权登记只要求软件的独创性，并不以软件的技术水平作为著作权是否有效的条件。要防范被人抢先登记，给自己权益保护带来麻烦。

    2、专利保护。

    中国专利审查指南规定，涉及到计算机程序是指为解决发明提出的技术问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础的解决方案，也就是由计算机和计算机程序共同构成的产生整体技术效果的发明。在专利审查实例中，一般认为，当软件和工业产品结合并表现为机器、制品的特性或为达到某种结果而表现为方法时，可以申请发明专利。举例来说，汉字编码方法属于一种信息表述方式，就信息表述方法本身或者汉字编码方法本身而言，只取决于人的主观意念或者人为的规定，所以汉字编码方法本身不是技术方案；实施该编码方法本身的结果仅仅是一个符号或字母数字串，不是技术效果。因此，发明专利申请主题仅仅巨万昌及编码方法的发明专利申请不具有专利性。但是，如果把汉字编码方法与该编码方法所使用的特定键盘相结合而作为计算机系统处理汉字的一种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法，使原来不能运行中文汉字的公知计算机系统能够以汉字信息为指令，产生出若干新的功能，以至能实现生产过程的自动化控制或者办公系统的自动化管理。那么，这种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法可授予专利权。企业的软件科技或者产品构成专利法律要件的，应当尽早办理申请专利权登记事宜，千万不要因企业自身的延误，造成企业软件成果的“新颖性”的丧失，而失去申请专利的时机。

    3、商业秘密保护。

    根据我国的《反不正当竞争法》，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于软件企业来说，技术秘密是商业秘密中最有价值的部分，也是最早被确认为商业秘密并加以保护的。这种技术秘密是研究开发、工艺改进等创新的结果。是技术性的智力劳动成果，其特征在于可以用于生产活动，以制造新产品、提高效率从而提高经济效益。由于商业秘密特别是技术秘密的保密性和无形性，容易流失或受到侵权，软件企业应该保持高度的重视。企业对自己的软件产品或成果中的技术秘密，应当主动采取保密措施，否则无法认定为技术秘密，一旦发生企业技术秘密被泄露的情况，很难依法追究泄密行为人的法律责任。

    4、商业标识保护。

    软件企业的商业标识包括商标、商号、域名等以区分商品和服务为宗旨基于商业标识而依法享有的权利。商业标识所具有识别、表彰、保证和广告的独特功能，对于刚刚成立和兴起的软件企业抢占市场、打开局面、巩固地位具有特别重要的意义。随着科学技术的发展和市场进一步开放，软件企业参与市场竞争领域、程度不断扩大，与商业有关以区分商品和服务为目的的表现方式不断丰富，所带来的知识产权问题也越来越复杂。企业的软件产品已经冠以商品专用标识或者服务标识，要尽快完成商标或者服务标识的登记注册，保护软件产品的商标专用权。不仅要妥善保护和管理传统的商标、商号，还必须切实注意网络环境下的域名、网络标识等新兴知识产权客体的保护问题。

    由于各专门法律基本功能不同，保护的知识产权客体也不同，在软件保护的效果和方式具有明显的差异，因而，软件企业必须要考虑采用何种法律保护自己的知识产权，制定知识产权保护策略。

    第一，考虑知识产权的排他性程度。

    知识产权的排他性，又称垄断性、独占性，是法律赋予知识产权权利人专有的权利。专利权具有很强的排他性，未经专利权人许可和授权，他人不得以生产经营为目的制造、使用、销售、许诺销售或进口该专利产品或使用该专利方法获得的产品。商标法在保护商品名称方面具有很强的排他性，但很难保护技术本身。著作权法只保护作者的思想的表达方式，而不保护思想、产品、方法、公式、工艺等。对于采用商业秘密来保护技术秘密，他人完全可以合法方式通过研究开发或者采用反向工程获得该项技术。采用技术措施也可以保护知识产权，如加密法、软件锁、防火墙等，但随着解密技术的发展，其排他性也会逐渐减弱。

    第二，考虑知识产权费用的因素。

     所谓费用是指取得、维持、保护知识产权的费用，即采取保护措施的费用，以及相关的申请费、维持费、审查费、诉讼费等等。在实施的过程中，专利的保护费用最高，其次是商标、技术措施、商业秘密和著作权保护。软件企业如果采用专利的方法保护知识产权，特别是申请量大的企业，费用也是不得不考虑的问题之一。

    第三，考虑知识产权的保护期限。

    我国法律规定，商标权有效期10年，但可以续展保护且不限制续展次数。著作权则分著作人身权和著作财产权，除非作品消亡，著作人身权永远受到法律保护，而著作财产权的保护期限，作者是自然人的为其终身加死亡后50年，作者是法人的为50年。在专利保护期限中，发明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年。对于商业秘密来说，只要其技术秘密和经营信息不公开，维持秘密的状态，就将一直受到保护。

    在诸多考虑的因素中，取得权利的排他性是最重要的因素，没有排他性就没有绝对的权利，也就没有所谓的知识产权保护。保护期和费用也是必须要结合考量的因素。同软件企业的高产出高回报率相比，知识产权的取得、维持、保护费用还是较为低廉的。因此，软件企业在寻求知识产权保护时，在取得技术权利的排他性、费用因素、保护期限的基础上，采用最佳的方案和手段，合理有效地加强知识产权保护的力度。

    （原载《成都软件》杂志）

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    苏发钧律师，四川发现律师事务所高级合伙人、执行主任兼党支部书记，谈判律师网（http://www.tpan.cn）创办人，擅长知识产权、建筑工程、公司、合同等法律实务。邮箱：sufajun@yahoo.com.cn。