来源：谈判律师网 作者：苏发钧律师

    软件产业从20世纪60年代初开始兴起，现已成为信息产业的核心。由于开发软件需要投入大量的资金和人力，而复制软件十分简便，又不需要专门技术，因此，软件的巨大经济价值必然诱使许多人试图跳过研究、开发的过程而直接无偿使用他人的软件成果。这样，软件产业成为世界上唯一的能使每个用户都成为其产品制造者的产业。因此，软件企业的技术创新与产品开发，离不开知识产权的保护；软件本身具有很高的经济价值，又是智力成果，也应该受到法律的保护。通过保护软件，一方面可使软件公司尽快公开自己的成果，使之成为社会财富；另一方面，可以从利益上刺激软件公司去开发更多有价值的软件。

    知识产权是软件企业最为重要的无形资产。但是，我国的软件企业在保护自身知识产权方面仍然与国外同类企业存在着较大的差距，在以下三方面比较突出：一是对软件的知识产权重视不够，保护软件知识产权法制意识比较薄弱；二是知识产权归属关系不清，一旦有软件成果问世就陷入了产权纠纷之中；三是与员工的权利义务不明确，往往因研发人员频繁流动而遭侵权。因此，软件企业应当做好以下知识产权管理工作：

    一、建立企业的知识产权管理制度。

    一个软件企业，往往会面临软件知识产权的权利归属、软件人才的管理、软件技术的保密以及软件成果的有效利用等一系列的问题，这些问题的解决不可能仅仅依靠企业的某些领导的行政干预，依靠企业自身的管理制度才是解决问题的一种有效途径。从目前我国软件企业的情况看，因软件的权利归属不清、人才外流、管理不善而导致软件知识产权泄密和流失的问题比较严重。国外的实践证明，企业自身的知识产权管理制度是企业生存与发展非常重要的管理手段，企业知识产权管理制度，不仅应当形成激励机制，还应当建立明确的约束机制，并将可能发生的问题防患于未然。通过制度管理，有效地控制和管理企业有关知识产权保护方面的资料，掌握主动权，以确保企业在技术发展处于不败的地位。

    二、设置企业的知识产权管理机构或配备专职人员。

    规模较大的软件企业都应设置知识产权或者法律事务部门，小型企业也应配备专职人员，专门负责企业知识产权等法律工作，参与到软件立项、开发、销售及售后服务的每一环节，并为对外事务提供法律保障；企业应有一名主要负责人专门负责企业的知识产权法律工作，以杜绝在管理中出现的缺陷或者将缺陷降到最低的限度；企业还应聘请专业律师提供咨询服务，进行调查取证，代理企业诉讼。相反，有的企业认为自己的软件产品还处于研发阶段，没有已经完成的软件成果投放市场，现在就开展知识产权保护工作似乎显得为时过早，甚至纯属多余，既没有专门机构，也没有专职人员，更没有专业律师，由于法律意识的淡薄，职能分工上的缺位，专业知识上的差距以及职业权限上的限制，往往是涉及的范围越来越大、积累的问题越来越多，错过了解决问题的时机，增加了解决问题的难度，进而给企业造成不可挽回的损失。

    三、以合同形式与员工明确约定软件知识产权归属。

    有的软件企业由于事先没有与软件开发人员签订合同，约定所开发软件知识产权的归属问题，当该员工离开本企业后，往往对其在原单位开发的软件的权属提出争议，一般以诉讼的方式解决并多数要经过二审，即使最终法院不支持其诉讼请求，软件企业也要陪着耗费不少的财力和精力。下面分别谈谈著作权和专利权的归属问题：

      1、关于著作权的归属。我国著作权法规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。一般的职务作品的著作权归作者个人享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。特殊的职务作品，署名权归作者享有，其他权利归单位，单位可以给予作者奖励。这些特殊的职务作品有：（1）主要利用单位的物质技术条件，并由单位承担责任的职务作品。“物质技术条件”是指单位为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料；（2）法律、法规规定著作权由单位享有的职务作品；（3）由作者与其所在单位以合同约定著作权由单位享有的职务作品。可见，软件企业如果与员工事先订有所开发的软件的著作权归属单位的合同，软件的著作权就可无争议地被单位享有。

      2、关于专利权的归属。最突出的是职务与非职务发明权的归属纠纷。我国专利法规定，发明人或设计人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，申请专利的权利属于该单位。由此看来，在我国职务发明分为两类，一类是执行本单位的任务所完成的发明创造，另一类是主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。此外，如果利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。也就是说，发明人或者设计人只有是利用本单位的物质技术条件所完成的这一类发明创造才能和单位就申请专利的权利和专利权的归属作出约定，如果是执行本单位的任务所完成的这类发明创造，发明人或者设计人则不能就发明权的归属问题订立合同，专利权直接归属单位。

    三、与员工完善相关手续，防止商业秘密被泄露。

      1、对新员工进行知识产权背景调查。企业在聘用新员工时，有必要对该员工的知识产权背景进行调查了解，包括员工在就职前是否具有知识产权的专门知识，与原企业是否签订了保密协议以及遵守和执行情况，据以判断其是否具有诚信品质和职业道德。针对新员工的不同情况，企业应对其进行知识产权基础知识培训，并就企业的知识产权管理制度加以告知和说明，提高其知识产权意识。为了避免有可能发生的争议，企业有必要向新员工的原单位发出书面函件，通知原企业该员工目前或即将从事的工作岗位，这样既尊重了其他企业的知识产权保护，同时又避免了企业在不知情的情况下侵犯他人知识产权的可能，防止与原企业产生不必要的争议和纠纷。

      2、与员工签订保密协议。在实践中，企业的商业秘密往往是由本企业的员工泄露出去。因此，企业应该与员工签订商业秘密保密协议。特别是本企业的高层管理人员、高级研究与开发人员、营销人员、知识产权管理人员以及安全保管人员，他们直接掌握着企业的商业秘密或比较清楚本企业商业秘密状况，必须与其签订商业秘密保密协议。保密协议的内容应当包括员工保密的义务、范围，还包括离职或被解雇时对商业秘密的保密义务，禁止其离职后一定期限内将商业秘密提供给竞争对手或用于自己谋利。

      3、与员工签订竞业禁止合同。竞业禁止是指本企业员工在任职期间或离职后一定时间内不得与本企业进行业务竞争，包括禁止员工在本企业任职期间在本企业业务竞争单位兼职以及在离职后从事与本企业业务范围相同的工作。竞业禁止合同包括以下内容：（1）在职期间不得在竞争企业兼职；（2）在职期间不得另行成立公司或投资入股其他公司与本企业展开竞争，不得自行经营与本企业业务相同的竞争；（3）不得引诱其他员工一同辞职，谋取个人私利或他人利益；（4）不得在离职之前抢夺企业客户；（5）在离职后特定地域、时间（不超过3年）内不得开展与原企业竞争的业务或成立企业与原企业开展相同业务的竞争，或供职于竞争企业；（6）企业对员工、特别是离职员工在采取竞业禁止措施时的相应补偿及支付方法；（7）违约责任。需要提请注意的是，各企业在保护自身利益的同时，也应该重视员工应该享有的权益，使企业和员工双方走上良性互动的发展轨道。

    四、尊重他人的知识产权

    在这里还必须强调的是，软件企业在重视自身知识产权保护的同时，还应尊重他人的知识产权。有的软件企业在进行软件设计、开发、运营、销售和维护的过程中，还没有全部使用正版的开发管理工具和系统软件，经常受到这些软件的开发企业的调查，随时面临着被诉侵权的风险。维护自身的知识产权和尊重他人的知识产权，是保护知识产权的两个方面，相辅相成，缺一不可。智力劳动的成果是应该分享的，但智力劳动的成果也是应该受到保护和尊重的，这是可持续发展的前提和关键因素。尊重别人的知识产权，自己的知识产权才会受到尊重，最后受益的是所有致力于创新的个人和企业。今天为人护渠，明天共饮清泉。利人利己，何乐而不为呢？

    （本文是作者在成都市软件行业协会及数字娱乐分会“营造良好数字娱乐产业环境倡议书”签字仪式上的发言摘要）

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    苏发钧律师，四川发现律师事务所高级合伙人、执行主任兼党支部书记，谈判律师网（http://www.tpan.cn）创办人，擅长知识产权、建筑工程、公司、合同等法律实务。邮箱：sufajun@yahoo.com.cn。