——四川某矿山建设有限公司与中铁某局集团第二工程有限公司、中铁某局集团第二工程有限公司昆明分公司建设工程施工合同纠纷案

【案情简述】

四川某矿山建设有限公司（简称建设公司）通过中间人认识中铁某局集团第二工程有限公司（简称中铁某局二公司）的总经理助理、项目经理、昆明分公司负责人李某某，李某某促成建设公司与中铁某局二公司签订了建设工程施工合同，合同约定：中铁某局二公司将昆楚高速公路项目海子营2号隧道工程交由建设公司施工。合同签订后，建设公司随即将1800万元履约保证金汇入合同约定的中铁某局二公司昆明分公司账户，隧道工程却迟迟不能开工。

经建设公司与李某某多次协商后，中铁某局二公司、李某某以昆明分公司负责人的名义共同书面承诺：“由于昆楚项目进场时间还不确定，特将施工队伍所缴纳的保证金退还。”后来又再次书面承诺该笔保证金在2017年7月30日前退还，按照月利率2%计息，利息为144万元，并确认退还本息合计1944万元。施工合同、两次书面承诺均盖有中铁某局二公司的公章。但是，中铁某局二公司以及昆明分公司均没有退还保证金及支付利息，双方产生纠纷，建设公司起诉至法院，要求被告退还履约保证金、支付利息并继续履行施工合同。

一审代理观点

发现律师事务所接受建设公司委托后，向有专属管辖权的云南省楚雄彝族自治州中级人民法院起诉。法院立案受理后，中铁某局二公司原住所地河南公安机关以涉嫌伪造公司印章将李某某刑事拘留，并向一审法院发函，认为正在侦查的刑事案件与本案为同一事实，本案应移送刑事犯罪侦查机关处理。河南公安机关还派员专程到建设公司进行调查，并要求建设公司报案，建设公司没有报案。开庭审理时，中铁某局二公司代理人亦当庭提出与河南公安机关相同的抗辩意见。

我们认为：

1、民事案件被告中铁某局二公司与犯罪嫌疑人李某某不是“同一主体”，李某某涉嫌犯罪与本案民事纠纷也不属于“同一事实”，没有发生民刑交叉，故两案应当分开审理。

2、李某某是中铁某局二公司总经理助理、项目经理、昆明分公司负责人，以公司名义与建设公司签订合同，属于职务行为，案涉合同及后续文件上即使未加盖公司公章或者所盖公章系伪造，其法律后果同样应归属于中铁某局二公司，故本案不应受李某某涉嫌犯罪案件的影响，应当继续审理。

3、审理本案并非必须以李某某涉嫌犯罪的刑事案件的办理情况为依据，也不应因该刑事案件未审结而中止本案诉讼。

综上，本案应当适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”以及该司法解释第五条第二款：“行为人私刻单位公章……以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”故本案不应受李某某涉嫌伪造公司印章刑事案件的影响，应当继续审理。

一审法院裁判结果

一审法院采纳了河南公安机关的意见，认为：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”本案受理后，河南公安机关出具函件，明确本案与该局正在侦查的李某某非法集资案件属于同一事实，且李某某已被依法采取强制措施。按照法律规定，本案涉嫌犯罪，应移送刑事犯罪侦查机关处理。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款等规定，裁定驳回建设公司的起诉。

上诉理由及二审代理观点

建设公司不服一审裁定，我们继续代理其上诉到云南省高级人民法院，请求撤销一审裁定，指令一审法院对本案继续进行实体审理。上诉后，河南公安机关又作出立案决定书，对李某某涉嫌集资诈骗立案侦查，并再次向二审法院发函，要求移送本案。除了一审代理意见外，我们还增加了以下理由：

第一 ，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”也就是说，如果经济纠纷和经济犯罪嫌疑人为同一主体，则应进一步查明是否属于同一事实；如果不是同一主体，则根本无需进一步查明是否属于同一事实，两案即应分开审理。最高人民法院刘贵祥大法官在全国民商事审判工作会议上的讲话中已经明确：“‘同一事实’指的是同一主体实施的行为，不同主体实施的行为不属于同一事实。”而本案被告与犯罪嫌疑人不是同一主体，故两案应当分开审理。

第二 ，《最高人民法院民二庭第18次法官会议纪要》认为：“对合同相对人来说，在合同书加盖公章的情况下，其可以信赖公章显示的主体为合同当事人，并推定合同记载的条款系该主体作出的意思表示。”因此，作为合同相对人的建设公司，对施工合同及承诺文件上所盖的中铁某局二公司公章的真假不负有审查义务，即便加盖的是伪造的公章，也应由中铁某局二公司承担责任，即本案应当进行实体审理。

第三 ，签订施工合同是李某某与建设公司私下个别联络的“一对一”的行为，不具有非法集资犯罪“一对多”的特征，也不符合非法集资犯罪须向社会公众即不特定对象吸收资金的构成要件，故本案不存在与刑事案件发生交叉的情况。

二审法院裁判结果

云南省高级人民法院在二审裁定书中认为：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的，属于同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理的情形。根据公安机关来函，昆明分公司负责人李某某系集资诈骗刑事案件的犯罪嫌疑人，而本案被告为中铁某局二公司以及昆明分公司。李某某所涉刑事案件可能与本案所涉民事诉讼有一定牵连，但并不属于同一事实，应当分开审理。建设公司的诉讼请求是否成立，应当通过实体审理才能确定。一审法院以本案涉嫌刑事犯罪为由驳回建设公司的起诉适用法律错误，应予纠正，故裁定撤销一审裁定，本案指令云南省楚雄彝族自治州中级人民法院审理。

两次向最高法院提交建议

建设公司于2017年10月中旬起诉，直到2018年12月下旬才作出一审裁定，除了中铁某局二公司昆明分公司人去楼空须经公告送达延误时间外，更重要的是因云南省高级人民法院也在审理同被告、同类型的其他案件，故一审法院等待其上级法院作出裁判后再对本案进行处理。

一审期间，我们得知最高人民法院正在制定《关于办理民刑交叉案件适用法律若干问题的解释》，认为这是参与并影响立法的一个机会，如果能促成最高人民法院在司法解释中对这一问题进行明确规定，不仅从根本上解决了本案中的难题，更能在全国范围内普遍适用于同类案件，功莫大焉。于是，我们对单位（包括法人和非法人组织，下同）签订民事合同、涉嫌犯罪的为单位或其工作人员两种情形下民事案件如何处理的问题，于2017年11月底向最高人民法院提交了律师建议。建议主要涉及三个方面：

一、单位签订民事合同但不涉嫌犯罪，犯罪嫌疑人为自然人的，宜“刑民并行”，分开审理。

【试拟的条文】以单位名义签订民事合同，犯罪嫌疑人是自然人，符合以下情形之一的，应当认定为单位实施的民事法律行为，由单位承担民事责任，民事案件分开审理，人民法院不得不予受理、驳回起诉或中止诉讼：

（一）单位加盖了公章并且公章真实，或者加盖的不是备案公章但系单位刻制、使用或者明示、默许其分支机构、工作人员刻制、使用的；

（二）合同虽未加盖单位公章或者公章系伪造，但合同签订人员已获单位明确授权的；

（三）符合《民法总则》第170条规定的职务代理的；

（四）符合表见代理情形的；

（五）符合第（一）（二）（三）（四）项任一情形且合同约定款项汇入单位指定的账户的；

（六）没有签订书面合同，口头约定的款项在双方当事人之间从单位账户汇入或者汇出的，但属于不当得利的除外；

（七）其他可依法认定为单位行为的情形。

二、单位签订民事合同并涉嫌犯罪，应认定属于同一事实，宜“先刑后民”，不可并行。

【试拟的条文】单位签订民事合同并涉嫌犯罪，应作为刑事案件处理，通过刑事追赃、退赔以弥补被害人的损失，人民法院对民事案件不予受理，已经受理的驳回起诉，将案件移交刑事案件侦查机关或者检察机关处理。

刑事退赃、退赔后仍不足以完全弥补被害人的损失的，被害人可以提起刑事附带民事诉讼或者单独的民事诉讼，诉讼时效从退赃、退赔的次日开始计算，民事裁判生效后被害人可申请人民法院执行该单位的其他财产。

生效刑事裁判认定单位不构成犯罪的，当事人可以提起民事诉讼，人民法院应予受理并作出实体裁判。

三、保障民事案件原告陈述、申辩及法律救济的权利。

由于缺乏法律依据，司法实践中的普遍做法是，审理民事案件的人民法院在收到刑事案件办案机关的来函后，没有严格对函件涉及的事实及适用的法律进行审查，也不听取原告的意见，而是径行作出不予受理、驳回起诉或者中止诉讼的裁定，原告根本没有陈述和申辩的机会。而且，裁定中止诉讼的案件，原告也缺乏获得救济的途径。

【试拟的条文】审理民事案件的人民法院收到刑事案件办案机关要求驳回起诉、中止诉讼并移送案件的函件后，应当开庭审理，听取双方当事人的意见后再作出处理。裁定民事案件中止诉讼的，原告可以向上一级人民法院申请复议一次。

此外，在二审开庭之前，最高人民法院正在对2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民会议纪要”）征求意见，我们于2019年8月下旬对征求意见稿中民刑交叉部分条文再次向最高人民法院提交了律师建议。

虽然《最高人民法院关于办理民刑交叉案件适用法律若干问题的解释》目前仍未出台，但我们提出的上述建议的部分内容已在“九民会议纪要”第128条第一款第（2）（3）项中得到了体现。

【代理律师后记】

本案的核心争议焦点是李某某涉嫌刑事犯罪与本案民事纠纷是否属于同一事实，我们在代理过程中，全方位地检索了法律、司法解释、部门规章、规范性文件，以及最高人民法院、各地各级人民法院的司法观点、既判案例，对涉及的相关问题进行了深入的研究和论证，认为李某某涉嫌刑事犯罪与本案民事纠纷不属于同一事实，并在法院审理过程中进行了充分的口头和书面阐述。由于中铁某局二公司被诉的同类型案件众多，且此前一审法院的上一级法院即云南省高级人民法院对多个同类型案件已经裁定驳回原告的起诉，故本案一审法院没有采纳我们的代理意见。

二审开庭时，“九民会议纪要”正式稿尚未公布，云南省高级人民法院在听取我们的上诉及代理意见后，认为此前对该类型案件的处理可能存在不当，且其他案件的原告已经上诉到最高人民法院，故云南省高级人民法院立即裁定中止本案审理，待最高人民法院对同类案件作出二审裁判后，再对本案进行处理。

我们主动与在最高人民法院二审的同类型案件的原告代理律师取得联系，将我们的代理观点毫无保留地分享给他们，并在证据方面也最大限度地提供支持，最高人民法院在对这批案件的终审裁定中，采纳了我们贡献的观点。云南省高级人民法院对本案作出的裁定，则完全采用了最高人民法院的裁判理由。

本案审理期间，全国各地不同级别的法院陆续对同类型的案件几乎都作出了驳回原告起诉的裁定（青海省高级人民法院例外），为中铁某局二公司交纳保证金、提供借款的公司、个人及其代理律师的心真的是凉到了冰点，用“哀鸿遍野”来形容也不为过，一度陷入深深的绝望之中。但我们深知，此时一定不能灰心丧气，必须坚持不懈。该案仅仅是程序问题就历时2年半，代理律师在此期间耗费了大量心血，承受了巨大压力，我们付出的努力终于取得了效果，深感欣慰。

接下来本案将进行实体审理，代理工作仍在进行，我们将继续努力，争取最大限度地实现诉讼目标。